极其重要！养老社区入住协议的关键条款

他山之石，可以攻玉。下文从法律角度对中国的养老入住协议和美国的养老入住协议在合同条款、体系等不同方面进行了分析和对比，以期在中国养老服务行业起步之时，得以借鉴。

9类问题必须拎清

第一类：资质问题

1.养老社区运营资质问题

作为养老服务机构，养老社区顺利设立与运营的基本前提为资质问题，即在该国法律项下养老社区的定性。

在美国NYDH合同中，序言部分的第一条即为关于养老社区资质的说明。“经纽约州卫生署许可，在[  ]经营一家名为[  ]的养老社区。在此地点，同样经认证经营强化辅助生活居所和/或特殊需要辅助生活居所。”通过该条款我们可知，在美国纽约州对于养老社区的设立与运营需要通过当地卫生署认证与许可。

在中国，官方的机构设置中养老产业通常被纳入社会福利和慈善事业领域，养老服务机构通常也被认定为福利性质。而对于营利性质的养老服务机构，比如民间资本运营的养老社区，其资质问题一直很模糊。

在一些地方性法律法规中，对于资质问题有相关规定，例如《北京市养老服务管理办法》中第六条规定：“市民政局是本市养老服务事业的行政主管部门，负责对养老服务机构进行管理。”第十二条规定：“未取得《北京市养老服务机构执业许可证》的，不得开展服务活动。”但是，参考之前所收集到的养老合同可知，合同中对于养老服务机构的资质问题通常避而不谈。因此，在各地的营利性质的养老服务机构常以“无证经营”的状态存在着，其资质问题由于相关立法不完备而得不到彻底地解决，成为制约养老社区进一步发展壮大的瓶颈。

对于中国养老社区运营的资质问题，我们认为有以下几点需要进一步研究：

第一，养老社区的性质。在中国，民间资本运营的养老社区不同于以往传统的养老院，是以营利为目的进行运营的，那么其是否应该被认定为一般的商业机构？其运营是否应该遵循和接受国家对于商业活动的相关政策？与此同时，鉴于养老社区的服务对象及服务内容的特殊性，国家是否应该在政策上对其有所倾斜，提供一定的优惠政策促进其进一步的发展？就养老社区的性质及其相关问题，现在还存在许多争议，需要国家以法律的形式予以确定。

第二，养老社区的授权及管理机构。养老社区运营是否需要政府发放牌照，运营牌照的授权机关以及运营过程中负责管理的机构的确认等问题，这些具体的规则设置都需要相关法律进行规定。此外，以商业模式运营的养老社区，其成立、运行的相关程序也都需要进一步规范化、标准化，以利于更多的民间资本进入该领域。

2.养老社区的护理资质问题

养老服务机构的服务对象是老年人，需要不同程度的护理服务，因此针对不同的入住者需要提供不同的护理服务。鉴于护理服务的工作内容涉及被服务人的健康状况甚至生命安全，因此提供服务的机构是否具备相应的护理资质也是重点关注的问题。

在美国，NYDH合同准入标准部分规定：“依据管理养老社区的法律，不能满足入住人在此类法律授权以及入住人个人服务计划中认定为必要的服务范围内护理需要的运营商不得接受入住人。”同时，合同中将能够提供不同护理级别的养老社区进行分类，包括基本养老社区、强化养老社区以及特殊需要养老社区，通过签订不同的养老入住合同，符合入住条件的入住者可入住相对应的经过认证的养老社区。这种做法有利于保障入住老人的身体健康与生命安全，同时也充分降低了运营商在运营中的潜在问题与风险。

相对于美国的分类运营政策，中国的养老服务机构的设置则比较简单。根据收集到的多个养老入住合同分析可知，除去某些特殊类型的入住者（如精神疾病患者）不予接受之外，养老服务机构通常都会接收，然后再根据所需护理服务的不同收取不同的费用。在一些养老入住合同中，通过对列举具体服务类型的方式，对每类服务进行说明并收取费用，入住者选择的服务类型越多则费用越多；在另外一些养老入住合同中，则是对入住者的身体状况进行分级，然后分级收取费用，入住者等级越高则费用越多。

然而，在收取相应服务费用的同时，该养老服务机构是否具备相应的护理资质却难以判断。由于养老服务机构接纳各类入住者，因此其是否能满足各类入住者的护理需求十分重要。有调查认为，很多民办的养老服务机构住房、设备非常简陋，相关的服务人员专业水平也不高，难以承担高级别的护理服务任务。出现此类现象，需要我们认真思考解决之道。

探讨养老社区的护理资质问题，还需要重新回到运营资质问题上来。作为营利性质的养老服务机构，护理资质应与授权运营紧密相连，因为只有具备了相应的护理资质，养老社区才能正常运营，因此其是否具备规定的护理资质应该构成是否授权运营的重要条件之一。对于该问题，还需要相关的授权机关进行具体的规定，严格把握养老服务机构运营的“准入门槛”。

3.护理人员的资质问题

护理工作是养老社区的核心工作之一，因此承担这一任务的护理人员，其资质问题自然也是重中之重。

在美国NYDH合同附件中，对于在养老社区服务的职员的资质进行相应的规定，主要内容包括：“职员水平；职员教育、培训和工作经历，及任何专业机构，或与在特殊需要养老社区内服务相关的特点”。由此可见，护理人员的专业水平也被纳入养老合同的相关条款中，作为其为入住人提供服务的一部分进行详细说明。

相对于NYDH合同将护理人员的资质要求在入住合同中进行明确规定，中国养老入住合同中有关护理人员的相关规定则很难得到体现。根据收集到的多个养老入住合同分析可知：在大部分入住合同中没有对护理人员资质的相关约定，从而导致对于护理人员资质的要求通常无法得到保障；在其他的一些入住合同中，相关条款规定了养老服务机构应对工作人员进行岗前培训以适应工作的需要，但类似这样的培训是否进行、如何进行培训、培训的结果是否符合护理工作的需要等实质性问题却没有得到根本的解决。由于入住合同对于相关的工作人员资质及工作要求并没有进行严格的约定，因此无法对护理人员及其工作形成实质性的约束，这导致的运营中潜在的风险与危机尤其值得我们关注。

为了降低潜在的风险，对于护理人员的资质问题，无论是适用我国现行的《护士条例》、《护士执业管理办法》，将护理人员纳入管辖的范围，从而对于养老社区从业人员的执业资格、责任义务进行法律约束，抑或是对于养老服务性机构的从业人员出台专门的立法进行规范，我们都需要对养老社区中员工提供养老服务的资质问题从法律上进行明确的约定，使其从业、工作有法可依、有法必依。

第二类：入住人与养老服务机构的关系

1.入住协议的性质

美国的ALFA合同并未明确合同的性质，仅在合同中约定“本合同未赋予入住人作为州法律下‘承租人’的权利”。同样，中国法下，养老社区入住合同究竟属于什么合同也没有明确的定性，现从合同法角度探讨如下：

依据合同法的一般原理，以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可分为典型合同与非典型合同。法律设有规范并赋予一个特定名称的合同，为典型合同；反之，法律未作特别规定且未赋予一定名称的合同，为非典型合同。典型合同又可称为有名合同或有名契约，非典型合同又可称为无名合同或无名契约。根据内容的不同，非典型合同可以分为纯粹非典型合同、混合合同、联立合同与准非典型合同等几种类型。其中混合合同是指由两种以上的典型合同的部分条款或者典型合同的部分条款与不属于任何典型合同的事项有机结合而形成的合同，在非典型合同中较为常见。混合合同又包括了：

（1）二重典型合同

即在该合同关系中，双方当事人所负的对待给付义务分属于不同典型合同类型下的义务。如甲方租用乙方房屋开办饭店，同时甲方承担乙方全部之日常饮食等。在该合同关系中，甲方租用乙方房屋属于租赁合同，乙方在甲方所开饭店饮食属于消费合同（或买卖合同）。

（2）类型结合合同

即一方当事人负担数个给付义务，该数个义务分别属于几个不同的典型合同，并且彼此间处于平等的地位，另一方当事人仅负单一的对待给付义务（有偿合同场合）或不负任何对待给付义务（无偿合同场合）。在有偿合同场合，如甲律师事务所与乙饭店订立“包租”写字楼数层的合同，乙饭店同时负责为甲律所提供卫生保洁、工作餐供应等服务，甲律所仅负单一的金钱给付义务。在该合同关系中，乙饭店对甲律所所负义务分属于租赁、买卖和雇佣合同的构成部分。在无偿合同场合，如朋友出门远行，为朋友赠与礼品并且提供无息借款的情形即属此类。

（3）类型融合合同

即一个合同中所含构成部分同时属于不同典型合同类型的合同。例如，甲方以半赠与的意思将价值百元的物品以六十元的价格卖与乙方。在该合同中，甲对乙的给付行为同时属于买卖和赠与两种合同的行为，其中的价值六十元的物品属于买卖的标的，另外的物品则属于赠与的标的。

（4）典型合同附其他种类合同的从给付

在这种合同情形下，存在一个主给付义务，同时为实现合同的主要目的，附加有其他典型合同的构成分子作为从给付。也就是说，当事人一方所为的两个以上给付中，其中一个为主给付，另有为助主给付功能实现的从给付义务。如甲向乙购买瓦斯，同时约定使用后返还瓦斯桶，前者构成买卖合同，后者则构成借用合同，并且后者有协助前者实现之功能，二者并不具有同等重要地位。

依据上述分类，我们倾向于认为养老入住协议属于混合合同中的类型结合合同。养老入住协议中的入住人仅负单一的金钱给付义务，而养老社区就其提供的住房、饮食、卫生清理、物品保管等服务构成了租赁、买卖、保管合同中的一部分。

混合合同是非典型合同中最复杂也最常见的一种，在法律适用上分歧特别大。对于如何处理混合合同，通说采用了类推适用主义，主张可就混合合同之各构成部分类推适用关于各典型合同之特别规定，但类推适用时，应斟酌当事人订立合同所欲达成之经济上目的及社会上机能，而加以类推适用。即：发生纠纷的部分适用于与之最为接近的典型合同的规定，但类推应考虑当事人订立合同欲达成的经济目的等因素。依据上述合同法理论，如养老社区与入住人就入住协议产生纠纷诉诸法院。应视具体的纠纷内容确定与其最为接近的典型合同。再适用《合同法》总则和相应的分则中的条款解决相关纠纷。

2.养老服务机构是否构成入住人的监护人

《民法通则》第十三条规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第十七条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五条规定，精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。

依据上述法规，年满18周岁的公民，仅在患有精神疾病或者痴呆症、且不能辨认或不能完全辨认自己行为的，才可以被认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

而一般情形下，国内养老社区是不接受患有精神疾病的入住人的。养老社区是否是入住人的监护人的讨论也无从谈起。

但《A市养老服务合同示范文本》明确将患老年痴呆，属于限制行为能力或者无民事行为能力的人作为入住人。且最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第二十二条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。这种情形下，养老社区是否成为入住人的监护人，存在争议。

有观点认为，监护人将入住人送到养老社区，可以看作监护人暂时将监护责任委托给了养老社区，是一种事实委托关系，因而养老社区便成了入住人的临时监护人或委托监护人。

从《民法通则》第十六条未成年的监护人和第十七条精神病人的监护人的相关规定，我们可以看出，我国的监护制度是以监护人与被监护人之间的亲缘关系为基础的，监护人与被监护人通常要具备一定的身份关系，能担任监护人的只有近亲属、关系密切的其他亲属，朋友。未成年人还可以包括其父、母所在单位或住所地的居委会、村委会或民政部门。

根据该等法规，我们倾向于认为，监护人资格是法定的。且监护人的设定方式由法律规定，一经确定，非因法定事由和法定程序不得随意变更，不因监护人活动地点的变化而变化。《民法通则》第二十二条规定，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，监护职责的委托并不代表监护人的资格也随之转移。根据有关法律规定，我们倾向于认为，入住人与养老社区签署的入住协议，不涉及监护人的变更，仅是将监护职责从监护人转移到养老社区。

养老入住合同中委托监护的内容应当具体而明确。一般情况下，养老社区应对老年人的生活照顾、身体保护、疾病的检查和预防，以及老年人康复活动、文体活动等负责。养老社区作为对社会提供公开的养老服务的机构，除养老入住协议的合同义务外，还应当承担安全保障义务。

第三类：担保关系

这里仅讨论《担保法》中的保证和抵押，金钱质押将在第(四)条分析。

1.保证

美国的养老社区入住协议中，合同的签约方都只有运营商和入住人（代理人、法定代理人）。与美国的养老社区入住协议比较，中国的养老社区协议加入了保证人作为协议的签约方。即：除了运营商和入住人外，还有保证人成为入住协议的签署方。保证人一般情况下为入住人的法定赡养义务人、近亲属、入住人原单位或其他自愿担任担保人的单位或个人。

依据《担保法》的相关规定，保证分为一般保证与连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般情况下，为保障运营商的利益，运营商主导制定的养老社区入住协议格式条款都会规定，保证人对于入住人在入住协议项下的付款义务承担连带保证责任。即：当入住人未支付包括入住费用在内的入住协议项下应支付的费用时，运营商可以要求保证人代为支付该等费用。这样的条款设置加强了运营商收取费用的保障。

此外，中美的协议都把入住人最终无法支付该等费用的情形（入住人、付款义务人或保证人都不支付）作为协议的终止条款。基于民事合同的等价有偿的原则，这样的约定有效地保护了养老社区的利益。虽然如此，但美国NYDH合同对于这种非自愿的协议终止，更倾向于保护入住人的利益。美国NYDH合同要求运营商提起法律程序，获得法庭的支持，并在此情形下，提前30天通知入住人或其他指定的人。

2.以房养老（住房反向抵押）的可能

随着我国人口老龄化趋势的加快，社会保障体系不够完善，养老的压力也越来越大。2007年两会上，全国政协委员就提出了“以房养老”的养老融资方式，也被称为住房反向抵押贷款。即：老人将自有房屋抵押给金融机构，之后按月从金融机构领“工资”。老人过世后，房屋归放款的金融机构所有。此后，国家并没有出台相关法规对此类行为进行约束监管，但实践中已经有这样的做法存在。

需要指出的是，老人与金融机构签订某种协议，将住房以某种方式抵押给金融机构，再按月获得金融机构发放的现金的模式与本文讨论的养老社区入住协议无关。即使老人把从金融机构获得的钱用来支付养老社区的入住费，这样的协议本质上也与养老社区没有关系。本文中，我们讨论的是入住人与养老社区签订某种协议，入住人获得养老社区入住权，养老社区获得房屋上的某种权利的做法。

南京汤山的温泉留园老年公寓在2008年全国率先推出这样的概念，用其负责人的刘小艳话来说是“拥有60平方米以上产权房、年满60岁以上的孤残老人，健康状况不论，自愿将其房产抵押，经公证后入住老年公寓，以后终身免交一切费用，待老人去世，房产权即归养老院所有”。

这种模式下，由于入住人每月所获得的生活费是根据所抵押房产的价值和入住人的预期寿命来计算的，养老社区的利益是靠入住人逝世后的房产来现实的，那么，入住人越长寿，养老社区的利益就越少，从这个意义上来讲，入住人的利益和养老院的利益是对立的。

我国《担保法》第40、66条规定：抵押（质）权人和抵押（出质）人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押（质）权人未受清偿时，抵（质）押物的所有权转移为债权人所有。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第1款、第96条重申了禁止流质条款的精神，同时规定流质条款无效不影响担保合同其他部分的效力。

《物权法》第186、211条仍规定：抵押（质）权人在债务履行期届满前，不得与抵押（出质）人约定债务人不履行到期债务时抵（质）押财产归债权人所有。依据以上法规，留园老年公寓与房屋所有权人关于房屋所有权的约定可能被认定为流质条款而无效。

入住人去世以后，养老社区通过拍卖房产获得其应有收益，将剩余部分返还给入住人的继承人的做法可以规避上述问题，且避免了房价波动对双方带来的不利影响。但该模式依然存在以下障碍：

（1）传统观念：中国人把房产留给子女的观念抑制了住房反向抵押的推广。

（2）适用人群：在房价高企的今天，经济状况好的入住人可能无需“以房养老”，经济状况不好的入住人，不具“以房养老”的条件。该办法适用人群是那些经济适中的入住人。

（3）制度待完善：“以房养老”模式的实施涉及多个部门，需要民政局、房管局、人力资源和社会保障局、金融和保险机构等结合各地实际，一起来制定具体政策和细则。

（4）产权年限：“70年产权问题”也是推行“以房养老”的障碍之一。虽然2007年出台的《物权法》已经规定，“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，但“自动”并不意味着“无偿”。如果70年产权到期后，抵押房屋要有偿续期，那么续期费用将是一个巨大的未知风险。这将直接影响到养老社区采用“以房养老”的积极性。

总的来说，中国养老协议中的保证人制度加强了对养老社区的保护。以房养老（住房反向抵押）也为老年人入住养老社区提供了一个新的思路。但由于多种原因，以房养老还未能广泛开展。

第四类：收费问题

1.初次入住费用问题

费用问题是养老社区入住合同的核心条款之一。

在美国ALFA合同中，关于初次入住费用问题，在保证金账户部分进行规定：“在入住社区前，入住人应当支付一笔保证金[  ]美元；或者相当于入住人要求的服务[  ]个月的收费；或者其他社区基于一项标准而决定的数额。入住人的保证金由社区持有。”该笔初次入住费用的目的是为入住者在养老社区的长期生活提供一定的资金保证，且在一定期限内会予以归还。

关于该笔保证金，美国许多州的法律严格规定了社区收取保证金的资格、保证金应如何进行保管、针对入住人的日常财务如何使用保证金（例如提供给未支付的款项，支付最后一个月的费用等）以及何时应当归还保证金等内容，因此养老社区关于保证金的具体规定需考虑所在州的相关法律。

相比美国ALFA合同中养老社区在初次入住时需要缴付一定数额的保证金，中国的养老入住合同还是存在很大的差别。首先，根据收集到的多个养老入住合同分析可知，除去入住人与养老服务机构之外，一些养老入住合同中还要求第三方签字，而第三方通常为入住人的子女、近亲属或原工作单位，在另外的一些养老入住合同中还要求有别的担保人签字保证。由此可见，中国的养老入住合同主要采用担保人制度。

再者，近几年来在中国一些保险公司开始涉足养老产业，其建立的养老社区入门门槛即为缴付一定额度的保费，但保费通常不予归还，入住之后相关费用从已经缴纳的保费中定期扣除。

例如国内某保险公司所运营的养老社区，根据相关新闻报道，我们了解到获得入住资格需购买该公司的保险产品，目前这款产品的门槛为200万起，可以一次性或者分期缴纳。然而，对于此类初次入住费用，还没有正式的立法对其保管、利用及归还情况进行详细的规定。同时，初次入驻时需缴纳大笔金额的费用，对于一般收入的居民来说无力负担。最后，在初次入住之时通常还会要求缴付一定的社区费用、办理各种相关证件费用等，这方面中美养老社区存在共通点，区别只是在于各自具体操作执行的细节上。

值得注意的是，对于此类初次入住费用究竟属于什么性质，目前并无统一的意见。如该笔费用属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”中的特定化的金钱。那这种担保属于金钱质押，是为入住者在养老社区的长期生活提供一定的资金保证。如入住人搬离社区或死亡，在入住人缴纳相应的入住费的前提下，或者，在扣除应缴纳而未缴纳的入住费后，该笔费用应当返还。而如果该笔费用属于入住人预付的入住费，则是否返还应视入住合同具体条款而定。

2.费用变更问题

费用变更问题也是养老入住合同需要认真考察的问题。

老年人入住养老社区，通常时间跨度大。在入住期间内，由于物价上涨、服务内容变更或增减、紧急事件等不同因素的影响，所需支付的费用通常也会有所调整。针对费用变更问题，美国NYDH合同中专门设置了“基本费率、额外附加费用或补充费用的调整”条款，在该条款项下，对于费用调整规定“在一定期限内，运营商需书面通知入住人提高基本费率或附加、补充费用”。通常期限设置不少于四十五天，但在特殊情况下可以少于四十五天。这样的设置有利于保护入住者的相关权益，提前的书面通知给了入住者选择的权利以及缓冲的时间，也有利于缓和运营商与入住者因费用变更问题而产生的紧张关系。

对于由政府规定的费用支付的，规定：“如果入住人的护理由政府规定的费用支付，那么政府对报销费率做出修改的实施日期即是调整入住人基本服务费率的实施日期。”再者，针对紧急事件，合同规定：“入住人有紧急事件发生时，运营商可就为入住人利益，有理由，且必要的此类紧急事件中的服务、材料、设备和食物供给向入住人收取额外费用。”可以看出，合同对于费用变更情况给予了充分的考虑，也限定了合法的变更事由。

相比较而言，中国的养老入住合同中对于费用变更问题并不重视，在很多养老入住合同中并没有涉及到该部分的内容。即使有的合同中包含费用变更的规定，通常也是赋予运营商涨价的权利，入住者的权利通常却无法得到保障。

例如《F市老人公寓入住协议书》中，第十五条规定：“根据国家物价上涨或下跌的幅度，甲方可调整入寓老人的收费标准”，即运营商与入住人的权利义务并不对等，这容易使双方之间产生矛盾或纠纷。

同时，在中国的养老入住合同中，缺乏对运营过程中潜在风险的考虑，对于紧急事件的相关规定与费用安排很少，例如《B市老年公寓入住合同书》中第二条第六款规定：“（6）乙方于托养期内出现自伤、自残、自杀或患有疾病，甲方不承担责任，重病需送医院急救时，甲方应立即将乙方送到医院急救，费用由乙方或丙方负责”。甚至在有些合同中没有应对紧急事件的相关规定及费用支付方式，这样的合同设计不利于养老机构及时应对及处理紧急事件。

作为入住合同的核心条款，养老入住合同的费用在双方合意的基础，可以进行变更。关于该问题，中国合同中涉及较少，这也与我们现在的养老社区市场不够完善有关。随着养老社区进一步发展，费用变更问题将会更加常见，因此进一步完善合同中对于费用变更的规定也是必然趋势。美国的养老合同对于合同变更的多种条款进行列举，在明确双方权利关系的同时，也限制了运营商随意涨价的可能性，值得我国养老服务机构借鉴。

第五类：合同的终止或解除

合同解除或入住人死亡时，养老社区入住合同终止。在这两种情形下，合同主要义务停止履行。但是，合同主要履行义务的终止并不等同于合同法律关系的消灭，合同当事人仍须根据合同约定或根据诚实信用原则履行一定的义务。

1.入住人死亡后的义务承担

中、美养老社区入住合同中都约定了在入住人死亡的情形下运营商及合同第三方的权利义务，但两国合同中所侧重关注的法律问题并不相同。

中国的养老社区入住协议中着重关注入住人死亡时善后事宜的处理。《婚姻法》规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”因此，入住老人死亡后，死者的子女负有处理遗体、办理丧葬事宜的法律义务。由于入住人的子女通常是合同的第三方，合同一般会约定善后事宜由第三方负责或由运营商代为承担。

中国养老社区入住协议中关于善后事宜的条款主要包括三个方面的内容：

（1）第三方办理善后事宜时，应当在合同约定的期限内以合理方式将死者遗体运离养老社区。

（2）运营商可以依据合同约定提供一定的善后服务。运营商提供的善后服务内容通过合同明确列举，主要包括办理死亡证明、联系殡仪馆等，一般不包括办理追悼会、殡葬等内容。运营商对于这些服务收取合同约定的善后服务费。

（3）运营商在一定期限内无法联系到第三方，或虽然取得联系但第三方拒绝配合的，运营商有权本着合理善意、符合公序良俗的原则进行善后处理，包括但不限于遗体火化，骨灰寄存等，发生的一切费用由第三方承担。

分析中国养老社区入住合同关于善后事宜的约定，有以下几个方面值得注意。

首先，入住人子女负有办理死者善后事宜的法定义务，运营商只有在合同明确约定时才负有办理死者善后事宜的合同义务。运营商根据合同约定提供一定善后服务的，需要明确服务的内容，同时由第三方承担一定的费用。

其次，如果入住人在养老社区死亡，在无法与入住人子女取得联系或被拒绝时，处理善后事宜的方法及程序的约定应尽量详尽、规范。因为养老社区承担着照管责任，对于痴呆症老人还有委托监护的责任，因此，为了防止今后发生争议，在关于处理老人后世的相关内容中，建议包含引入第三方鉴证、公证及由某鉴定机构出具死亡原因鉴定证明等程序性内容，并且尽量明确详尽。

再次，无论死者家属或者运营商办理善后事宜，都应遵守公序良俗原则。死者家属办理善后事宜时，不能对养老社区的正常运营造成不良影响；运营商办理善后事宜时，应当尊重死者的人格。

比较而言，美国养老社区入住合同中缺乏与入住人去世后善后事宜相关的合同条款。美国的养老社区入住合同更加注重入住人死亡后财产的处理。比如，美国NYDH合同中规定：“如入住人死亡，运营商须将入住人的财产转移给入住人财产的法定授权代理人。如果入住人死亡且没有遗嘱，入住人的近亲属下落不明，运营商应当联系居所所在地法院来决定如何处理入住人的财产。”

中国的养老社区入住合同中缺乏关于入住人死亡后财产处理的合同条款。根据《继承法》，入住人死亡，其财产发生继承。在合同缺乏相关条款明确约定的情况下，可能导致两个法律问题。

首先，入住人生前部分财产可能由养老社区运营商代为保管或运营，因此，运营商可能在入住人的部分遗产上享有合同约定的权利，该等权利与继承权的关系如何协调，如合同无明确约定，可能引发法律纠纷。

其次，如果入住人没有立遗嘱，而入住人死亡后运营商联系不到入住人的近亲属的，这种情况下运营商如何处理入住人的遗产，最好通过合同明确约定。

2.合同解除的条件与后果

当事人协商一致，可以解除养老社区入住合同。此外，养老社区入住合同中可以约定运营商或入住人一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。下面重点探讨当事人在合同中约定的解除条件及法律后果。

（1）入住人的解除权

中美养老社区入住合同中都约定，入住人提前一定期限以书面形式通知运营商，可以任意解除合同，无须承担违约责任。入住人发出解除通知后，运营商应当及时结清款项，退还押金。入住人以书面通知的形式任意解除合同时，涉及到入住人已经缴纳的入住费用能否返还的问题。有的养老社区入住费用按月进行结算，有的则需要在入住时一次性缴纳一定的费用（如保证金、或未来一定期限内的入住费等）。入住人解除合同后，已经缴纳的入住费用是否退还？对此，中国和美国的入住合同中都未加以明确。入住费能否予以退还，当事人应在合同中明确约定。如果约定可以退还的，还应明确返还费用的计算方法，以避免因此引发纠纷。

另外，如果养老社区提供的服务不符合合同约定，或因养老社区或养老社区服务人员的过错造成入住人人身、财产损害的，入住人有权提出解除合同。入住人因上述原因解除合同的，有权请求运营商的承担相应的违约责任或侵权责任。

（2）运营商的解除权

美国ALFA合同中规定，运营商同入住人一样，提前一定期限通知，可以任意解除合同，无须承担违约责任。但该合同中同时说明，美国各州法律可能对运营商的解除权做出限制性规定，当存在这种规定时，合同约定不能与该等规定相抵触。

美国NYDH合同则对运营商解除合同的条件与程序进行了严格的限制。首先，运营商仅可因一些法定情形的发生而对养老合同进行“非自愿的终止”。这些情形包括：入住人需要持续性医疗或看护而该养老社区依法不能提供此类服务；入住人自身的行为对其自身或其他人造成严重的迫切危险；入住人无法按时支付养老费用；运营商资质受到限制、被撤销。其次，上述情形发生后，运营商决定单方解除养老合同，需向入住人及其代理人发送解除通知，并告知原因、入住人的反对权利和获得法律援助的方式。如果入住人对解除行为表示反对，运营商需向法庭提起特殊程序寻求支持。在法律事项进行过程中，运营商不得停止合同约定的护理及服务。该等合同规定最大程度上保障了入住人的利益，但无疑增加了营利性的养老社区运营成本。

中国的法律、法规并没有对养老社区解除合同的条件和程序进行强制性规定。但为保障入住人一方的权利，当事人可以在合同中约定运营商解除合同的条件。中国养老社区入住合同大多都约定运营商仅在某些条件下才能解除合同。这些条件包括：

i.入住人的身体状况不适宜继续居住于养老社区，如入住人出现了精神障碍或患上需要隔离治疗的传染性疾病时，运营商有权解除合同。

ii.入住人逾期无故拖欠养老费用。

《A市养老服务合同示范文本》中规定：“如果乙方无故拖欠各项费用超过两个月，经甲方催告后十日内仍不交纳的，甲方有权解除合同，书面通知乙方搬出所在的养老服务机构。如果乙方在甲方发出解除合同通知后7日内仍不搬出所在的养老服务机构，甲方有权提起诉讼，请求法院确认合同解除。此种情况下解除合同，乙方除应支付拖欠的服务费用、诉讼期间的养老服务费用外，还应负担由此产生的诉讼费用，包括但不限于诉讼费、甲方聘请律师的实际支出等。丙方承担连带责任。”

根据该等规定，运营商因为入住人拖欠养老费用而主张合同解除的，必须经过司法程序。在诉讼期间，运营商不能停止提供合同约定的服务。这一规定与美国NYDH合同的规定类似，体现了对入住人权利的优先保障。

iii.运营商根据合同约定对护理等级、费用标准、服务等内容进行变更，当事人三方无法达成一致的，运营商有权解除合同。

iv.入住人严重违反养老社区的规章制度的，养老社区有权解除合同。

v.因不可抗力、养老社区破产、吊销营业执照等情况，导致养老社区无法继续运营的，运营商有权解除合同。

根据上述分析可知，在单方解除合同的情况下，根据合同解除的情形不同，当事人在解除合同后，可以依据合同约定或法律规定追究对方的违约责任或侵权责任。因此，当事人在关注合同解除权分配的同时，也应注意解除后的责任追究和责任承担问题。

第六类：免责条款

免责条款是指当事人约定的用以免除或限制其未来责任的合同条款。由于养老社区入住协议通常是由养老服务机构提供的格式合同，因此养老社区入住协议中的免责条款通常免除养老服务机构一方的责任。

美国的养老社区入住协议中较少使用免责条款。美国ALFA合同中规定：“入住人有根据自身意愿随时离开社区的自由，但社区不承担入住人在该期间发生的任何义务或费用”。“除非因本社区、社区员工、社区机构的故意或者过失行为导致了损失，否则社区不对失窃或者其他原因导致入住人的财产损失承担责任”。上述第一条免除了养老社区在入住人自愿离开社区时承担的义务和责任，第二条免除了养老社区对失窃或者其他原因导致入住人的财产损失承担责任。

比较而言，中国养老社区入住协议中通常会使用免责条款。比如，《A市养老服务合同示范文本》中约定了入住人违反养老社区制定的各项规章制度造成自身伤害的，由入住人承担全部后果；由此造成养老设区或第三人的人身或财产损失的，由入住人承担相应法律责任，合同第三方承担连带责任。《E市老年公寓入住协议》约定：“乙方在入寓期间，如因意外事件或自身疾病、自我残害、外出走失，发生伤亡，甲方不承担任何责任。”《G市长者入住协议书》约定：乙方（养老服务机构）在甲方（老人）入住期间，如非因甲方护理不当而造成的意外（如自杀、摔伤、突发猝死等）事故，甲方不予负责。”根据上述合同约定，中国养老社区入住协议中的免责条款，通常针对入住人由于自身行为或意外事件导致的自身伤害，免除养老社区的责任。

免责条款的主要功能在于合理分配双方当事人之间的权益与风险，免责条款不能违反诚实信用、公序良俗等基本法律原则。《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”养老社区在设置免除自身责任的合同条款时，应当注意以下问题：

首先，入住人一方未履行法律规定或合同约定造成的损害，可以通过免责条款免除养老服务机构一方的民事责任；养老服务机构未履行法律规定或合同约定的义务造成的损害，不能通过免责条款免除养老服务机构一方的民事责任。因此，养老服务机构在设置免责条款时，首先应当考察自身应当承担的法定义务与约定义务。如果因为养老服务机构存在重大过失，未尽到管理义务而导致入住人人身或财产损害的，由此产生的民事责任不能通过免责条款免除。

其次，由于免责条款通常针对入住人违反合同义务的情形，而入住人有遵守养老社区制定的各项规章制度的义务，因此，在设置免责条款时，最好概括地通过“入住人不遵守养老社区制定的规章制度”来设置免责条款的适用前提。《A市养老服务合同示范文本》在设置免责条款时就采用了这种方式。当然，如果因此发生纠纷，法院仍然会审查养老社区制定的规章制度是否符合法律规定。

除上述对中国的养老入住协议和美国的养老入住协议主要法律条款的对比分析之外，我们认为，以下问题也值得关注：

第七类：基本权利保障

比较中、美两国的养老社区入住协议，美国更加重视入住人基本权利的保障。比如，美国ALFA合同中约定，入住人除了拥有合同正文中约定的权利外，还同时拥有附件“入住人个人权利声明”中规定的权利。该附件列举了入住人所享有的房屋装饰、客人来访、宗教信仰自由、自由出行、治疗护理、隐私等个人的基本权利。

而中国养老社区入住协议中没有详细列明入住人的法定权利的合同条款或附件，也没有条款明确保障入住人基本人权。《A市养老服务合同示范文本》中约定：“甲方或其工作人员侵犯乙方隐私权或人格尊严，造成乙方精神损害的，应承担赔偿责任。”体现了对入住人隐私权和人格尊严的保障。但在其他合同中没有类似约定。

即使合同不明确约定，入住人的基本权利仍然受到法律的保护。但列举和说明入住人的基本权利，不仅体现了养老社区的服务意识和法治意识，更体现了对个人基本权利的尊重。因此，美国ALFA合同中的做法值得我们借鉴。

第八类：对于费用明细的约定

在中国的养老社区入住合同中，对于养老服务机构所提供的服务内容通常约定的不够全面。在一些养老入住合同中，通常会列举所提供的基本服务；在另外一些养老入住合同中，则是根据入住者的身体状况提供不同等级的服务，但是具体的服务内容并没有详细说明。此外，对于基本服务项外的其他服务内容，在中国的养老入住合同中通常没有加以分类说明。

相比较而言，美国的养老入住合同则更为成熟、完善。通常，在合同中会分类将所提供的服务详细地阐述，有的合同中则会以附件的形式对服务内容进行专项说明。对于基本服务项外的其他服务内容及其收费标准，也会在合同中或者附件中进行详细地说明。例如律师费用，在美国ALFA合同中就对于运营过程中发生诉讼的情况，其相关花销及律师费进行了约定。

总的来说，对于费用明细全面详细的约定，不仅有助于入住者全面了解养老服务机构所提供的各项服务内容，便利其入住生活，保证其服务质量，同时也有利于明确运营商与入住者双方的权责关系，减少之后的摩擦与纠纷。因此，美国养老合同中对于费用明细的设定，值得我们借鉴。

第九类：护理申诉

纠纷解决上，美国ALFA合同中，运营商应设计相应的程序，来受理、回应入住人关于社区运营、计划的意见。并将该等程序作为协议附件。此外，此类程序还须张贴在养老社区容易看到的公共区域内。运营商承诺入住人可以组织委员会或者其他自治组织。运营商承诺处理任何入住人组织报告的投诉、问题、议题或建议，并向处理事务的组织提供书面报告。

此外，政府部门还有长期护理申诉专员负责此类事务，申诉专员可鉴别、调查及解决入住人的投诉，从而协助入住人保护维护权利。这体现了政府在一定程度上对养老产业这一特殊行业的干预。

总体来说，上述制度更好地保障了入住人的利益。有利于入住人与养老社区及时解决纠纷。养老问题关系到社会的稳定，政府在这样的特殊行业里适当干预也值得有关政府部门借鉴。

5大改进建议

作为养老服务机构与入住人所签署的入住合同，其所签订的主要目的之一即为明确合同当事人的权利与义务，以达到最终所期望的“权责分明”的状态。中国的养老产业还处于初期发展阶段，对于如何拟定养老入住合同缺乏经验以及必要的法律素养，而完善严谨的入住合同往往能规范养老服务活动，保障双方权益，因此其改进与完善是进一步推动我国养老产业发展的重中之重。

考虑到养老入住合同通常由养老服务机构一方预先制定并提供，这意味着入住者在准备签订入住合同时就会得到早已制定完毕的格式化的合同样本。因此，我们认为，养老服务机构应该提前对养老入住合同进行准备，争取使入住合同规范、完备。

（一）合同形式上的建议

中国各地现有的养老入住协议粗糙简单且内容格式极不规范，我们认为应该通过主合同、附件以及关联协议的组合结构呈现出一个完备且清晰的养老入住合同。

第一，养老入住合同的主合同。

（1）内容应全面。在中国多个地方的养老合同中条款过少、内容过简，无法涵盖养老入住合同所需的各项活动与细项，因此我们认为养老入住的主合同在制定上首先应满足全面的基本要求，尽可能使入住活动与程序通过合同进行约定。

（2）条款应规范。在对各地养老合同进行调研时，我们发现很多养老合同内容并不规范，条款含义模糊，缺乏严谨性与专业性。我们认为，未来的养老入住合同在遣词用句方面需逐步专业化、规范化，以利于明确合同内容及双方权利义务关系。

（3）结构应清晰。由于养老入住同所涉及的各项内容繁多，因此在合同制定时应该考虑在合同的设计上通过清晰的结构与层次使整个合同的内容清晰明了。对此，我们认为，可以借鉴《A市养老服务合同示范文本》与美国NYDH合同。同时，可合理运用合同附件以简化主合同内容。

第二，养老入住合同的相关附件。

对比中国与美国的养老入住合同，很显著的区别在两国对于附件形式利用完全不同。仔细对比之后，我们发现中国的养老入住合同中附件通常为各项服务的内容以及收费标准，该部分在美国的相关附件中亦有所体现，但除此之外，美国入住合同的附件对于其他需要进行详细说明的部分也通过附件进行规定。参考我们此次研究的美国NYDH合同，该协议中共包含五个附件，涉及领域包括入住人将来居住的（房间、公寓、单元）说明、包含在社区基本服务费率中的设施和服务、可选择的不包含在社区基本服务费率中的设施和服务-及相应收费、社区规章制度以及入住人个人权利声明等。

第三，养老入住合同的关联协议。

美国ALFA合同中，在入住人与养老服务机构签订养老入住合同时，通常入住人还会与其他机构签订其他的关联协议，例如入住人与保险公司就保证金以及付费问题所签订的合同。这些合同虽然是独立的合同，但都与主合同相关紧密相连，通过这些辅助的关联协议可以进一步协助主合同的履行。

（二）合同内容上的建议

第四，缴费制度。

养老社区入住合同中关于缴费问题主要包括两点：第一，入住费用；第二，变更费用。根据调研，我们发现国内的多个养老入住合同对于入住费用主要采取保证人制度，个别合同中也会要求收取一定数量的押金，但主要情况为在有担保人的前提下定期支付入住费用。此种制度下，运营方将面临入住者无力支付费用的风险。参考美国的ALFA合同，其中所应用的保证金制度值得我们学习和借鉴。入住即缴付一定数目的保证金，为入住者在养老社区的长期生活提供一定的资金保证，并在一定期限内会予以归还。此外，对于入住费用变更问题上，美国NYDH合同中列举了合理变更的事由及变更期限，同时亦考虑了紧急事件中的处理方法，值得我们借鉴。

第五，纠纷解决机制。

对于入住者与运营方之间可能发生的各种纠纷，我们认为，养老入住合同应提前进行规定，提供可行的解决机制。对于由于运营方服务不当所造成的损失和伤害，由于入住人自身原因所造成的损失和伤害，以及由于意外所造成的损失和伤害，我们认为合同中应对以上多种损失和伤害其引发的纠纷如何解决，双方责任如何分配进行约定。